Статья 1324 ГК РФ. Исключительное право на фонограмму

Ст 1324 ГК РФ с комментариями и изменениями 2018-2019 года.

1. Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

2. Использованием фонограммы считается:

1) публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

2) сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

3) сообщение по кабелю, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

4) доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

5) воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или ее части в любой материальной форме. При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись фонограммы, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование фонограммы либо ее передачу в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;

6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе;

7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя;

8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

9) переработка фонограммы.

3. Лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму.

4. При использовании фонограммы лицом, не являющимся ее изготовителем, соответственно применяются правила пункта 2 статьи 1323 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 1324 ГК РФ:

1. В пункте 1 комментируемой статьи за изготовителем фонограммы закреплено очень широкое исключительное право на использование, которое сформулировано в ст. 1229 ГК РФ. Фактически к праву изготовителя фонограммы применимы нормы, содержащиеся в п. 1, 2, 3 и 5 ст. 1229 ГК РФ. О толковании этих норм см. комментарий к ст. 1229 ГК РФ.

2. В пункте 2 комментируемой статьи перечислены девять правомочий, входящих, в частности, в исключительное право изготовителя фонограммы. О значении этого перечисления правомочий см. п. 3 и 4 комментария к ст. 1270 ГК РФ.

3. В подпункте 1 п. 2 указано первое правомочие изготовителя фонограммы - право на публичное исполнение. Исполнением считается сообщение (т.е., проще говоря, "озвучивание") фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения (дискотека, ресторан, холл гостиницы и т.п.), либо в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи: "семейное прослушивание", очевидно, не является "публичным". См. также п. 8 комментария к ст. 1270 ГК РФ.

Существенное изъятие из сферы этого правомочия предусмотрено в ст. 1326 ГК РФ.

4. Второе правомочие (подп. 2 п. 2) - сообщение в эфир - сформулировано аналогично одноименному авторскому правомочию, указанному в подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. В связи с этим к данной норме полностью применим комментарий, содержащийся в п. 14 комментария к ст. 1270 ГК РФ.

5. Подпункт 3 п. 2 комментируемой статьи предусматривает третье имущественное право изготовителя фонограммы - право на сообщение фонограммы по кабелю. Оно сформулировано аналогично одноименному авторскому правомочию, указанному в подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. См. п. 15 комментария к ст. 1270 ГК РФ.

Правила, касающиеся кодированных сигналов, содержащиеся в подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, применимы к сообщениям по кабелю фонограмм по аналогии.

Существенное изъятие из этого правомочия содержится в ст. 1326 ГК РФ.

6. Четвертое имущественное право - доведение фонограммы до всеобщего сведения. Оно строится так же, как аналогичное авторское правомочие, указанное в подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Комментарий к этой последней норме, содержащийся в п. 19 и 20 комментария к ст. 1270 ГК РФ, полностью применим к праву изготовителя фонограммы на доведение до всеобщего сведения. При этом слово "произведение" следует заменить словом "фонограмма", а ссылку на Договор ВОИС по авторскому праву ссылкой на Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам.

7. В качестве пятого имущественного правомочия подп. 5 п. 2 комментируемой статьи называет право на воспроизведение фонограммы (или "части фонограммы", добавляет законодатель не совсем удачно, поскольку и во всех остальных случаях упоминания в ГК РФ фонограммы имеется в виду не только фонограмма целиком, но и отдельные ее части).

Воспроизведение поясняется как изготовление одного или большего числа экземпляров фонограммы. Термин "изготовление" применен здесь крайне неудачно: речь идет не о том "изготовлении" первой, оригинальной записи (в отношении создания которой изготовитель фонограммы "взял на себя инициативу и ответственность"), а о техническом повторении, копировании уже имеющейся первой записи, пусть даже и на другом виде материального носителя.

Вторая фраза, содержащаяся в подп. 5, тождественна второй фразе подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Их следует понимать одинаково: запись фонограммы на электронном носителе (в том числе запись в память ЭВМ) также является воспроизведением, ибо электронный носитель является материальным. Смысл этой нормы состоит не в том, чтобы объявить такую запись "не воспроизведением", а в том, чтобы исключить такую запись при указанных здесь условиях из сферы действия исключительного права изготовителя фонограммы, т.е. указать на то, что такое воспроизведение может осуществляться свободно.

8. Шестое имущественное право - право на распространение материальных носителей фонограммы (подп. 6 п. 2).

Оно сформулировано аналогично авторскому правомочию на распространение экземпляров произведения, указанному в подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. См. п. 6 комментария к ст. 1270 ГК РФ.

Хотя в подп. 6 п. 2 комментируемой статьи указывается на то, что распространение может относиться не только к экземплярам (копиям) фонограммы, но и к ее оригиналу, наличие "оригинала" фонограммы вызывает серьезные сомнения.

Право на распространение фонограммы ограничивается правилом об "исчерпании прав" (ст. 1325 ГК РФ).

"Использование исключительных прав в форме распространения является. предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу" - п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.

9. Седьмое прямо названное имущественное правомочие изготовителя фонограммы - право на импорт материальных носителей фонограммы. К этому праву применим комментарий, данный к подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (см. п. 10 этого комментария).

В подпункте 7 п. 2 комментируемой статьи предусматривается, что право на импорт распространяется также на те материальные носители фонограммы, которые были изготовлены с разрешения правообладателя. Как правило, это относится к тем материальным носителям, которые были изготовлены за рубежом. Их импорт в Россию возможен лишь в том случае, если из договора, касающегося их изготовления, следует, что они могут распространяться на территории России.

10. В подпункте 8 п. 2 комментируемой статьи указано на то, что прокат материальных носителей фонограммы относится к числу исключительных имущественных прав изготовителя фонограммы.

Толкование этого правомочия содержится в п. 11 комментария к ст. 1270 ГК РФ (с заменой термина "произведение" на термин "фонограмма").

11. В подпункте 9 п. 2 комментируемой статьи закреплено девятое имущественное право изготовителя фонограммы - право на переработку фонограммы.

В отличие от переработки авторского произведения, являющейся результатом творчества, переработка фонограммы результатом творчества не является. Поэтому законодатель вправе был предусмотреть право изготовителя фонограммы на переработку фонограммы; оно включает и право запрета.

Под переработкой следует понимать изменение формы фонограммы. Перевод фонограммы на иной материальный носитель не является переработкой.

12. В соответствии с нормой, содержащейся в п. 3 комментируемой статьи, лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает на переработанную фонограмму "смежное право". Очевидно, что под этим термином здесь имеются в виду "права изготовителя фонограммы". Слово "правомерно" означает, что переработка должна производиться по договору с изготовителем первоначальной фонограммы. В противном случае переработка неправомерна, и все материальные носители переработанной фонограммы являются контрафактными (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).

13. В соответствии с п. 4 комментируемой статьи, если фонограмма используется не изготовителем фонограммы, а иным лицом (лицензиатом или лицом, которое приобрело права на фонограмму по договору или по закону), то и это иное лицо должно соблюдать права авторов произведений и исполнителей, вошедших в фонограмму.